El 18 de setiembre de 2002, siendo ministro de Salud Fernando Carbone,  un grupo de ciudadanas  presentó una demanda judicial, llamada acción  de cumplimiento,  contra el Ministerio de Salud para que garantice la distribución y provisión de la AOE, de acuerdo a lo dispuesto por su propia Resolución Ministerial.
En el año 2004, al margen de este proceso judicial, la asociación civil “Acción de Lucha Anticorrupción Sin componenda”,  ALAS SIN COMPONENDA,  planteó una acción de  amparo contra el Ministerio de Salud, para que se abstenga de distribuir la AOE. 

 Observaciones

La acción de cumplimiento y la acción de amparo son acciones judiciales con naturaleza, procedimientos y finalidades diferentes pero ambas giran en torno a la misma materia: la anticoncepción oral de emergencia - AOE.
La acción de cumplimiento demanda que se distribuya la AOE y se informe sobre su uso
La acción de amparo demanda que el Ministerio de Salud se abstenga de distribuir la AOE. 

En ambos procesos se debaten tres temas:

El inicio del embarazo
La AOE y el supuesto efecto anti-implantatario del embrión, llamado el “tercer efecto”
El aborto como efecto de la AOE
Recorrido de la demanda de cumplimiento

Llegó al Tribunal Constitucional: el 13 de noviembre de 2006 este colegiado se pronunció declarando fundada la demanda y concluyó que la AOE es un método anticonceptivo y no abortivo; ordenando al Ministerio de Salud a que cumpla con las resoluciones materia de la demanda.
En la tramitación de esta causa la Organización Mundial de la Salud, presentó un amicus curie en el que señala que la “la comunidad científica internacional coincide plenamente en que la AOE no es abortiva y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio”.

Recorrido de la demanda de amparo

Paralelamente ésta continúo procesándose ante  el Poder Judicial
El 19 de agosto  del 2005, el juzgado ante el cual se tramitaba dictó sentencia declarando fundada en parte la demanda, ordenando al Ministerio de Salud que “se abstenga de ejecutar la distribución a nivel de nacional de la denominada Píldora del Día Siguiente, en tanto no se garantice la implementación de una adecuada política de información dirigida a la población, respecto de todos los alcances y efectos del referido fármaco…”, ordenando la implementación de mecanismos y procedimientos que garanticen a la población información adecuada y oportuna sobre todos los efectos y posibles riesgos que pudiera tener la AOE, antes de proceder a su distribución.
Se apeló esta sentencia y ahora es revisada por la Corte Superior de Justicia, la cual todavía no emite sentencia debido a los diferentes criterios de las y los magistrados.
Al momento de redactar esta nota informativa cinco vocales ya se han pronunciado: dos considerando infundada la demanda, uno de ellos  fundada, otro fundada en parte y finalmente una quinta, la magistrado Bustamante Oyague, ha declarado la demanda improcedente.
 
Análisis del voto
1.Que la AOE  “al contener Levonogestrel se tiene que uno de sus efectos que produce es impedir la implantación del óvulo fecundado mediante la alteración del endometrio”.
2. Que la AOE produce efectos abortivos, “los cuales no han podido ser desvirtuados ni por la demandada ni por alguna institución ya sea nacional, internacional o extranjera”.

Este voto es peligroso para el Estado constitucional de Derecho por sus afirmaciones y consecuencias:

- Existe un principio fundamental del Derecho: “el que alega un hecho debe probarlo”. En consecuencia, si la demandante ALAS alega que la AOE tiene efectos anti-implantatorios y por eso debe prohibirse, tiene que demostrarlo. No es al demandado, en este caso el Ministerio de Salud, quien tiene que probar que no tiene dichos efectos.

-A diferencia de lo que se señala en el voto, la Organización Mundial de la Salud y las sociedades médicas nacionales se han pronunciado a favor del uso de la AOE, ya que en ninguno de los estudios realizados se han presentado hallazgos que pongan en evidencia la existencia del efecto anti-implantatorio.

- El Tribunal Constitucional ha establecido que cuando “…analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional” (STC 0007-2007 PI/TC fundamentos párrafo 56).

Conclusión 1:
Los magistrados, no son expertos en el tema médico-científico. Sin embargo, ya resolvieron el falso dilema.  ¿En base a que? A su opinión personal. 
Por otro lado, la magistrado señala en su voto que no se ha demostrado el efecto anti-implantatorio, pero afirma que uno de sus efectos es impedir la implantación del óvulo fecundado mediante la alteración del endometrio.¿Si no se ha demostrado el efecto anti-implantatorio, cómo así se da por cierto? ¿Se puede utilizar un suceso cuya existencia –ella misma- señala que no se ha demostrado para aceptar o negar una acción constitucional?

Conclusión 2:
Su motivación no es jurídica, ya que un magistrado no debería anteponer sus creencias por sobre los hechos no demostrados en un proceso.
En el fondo lo que se está haciendo es reemplazar al demandante que no pudo probar lo que alegó.
¿Por qué si la magistrada Bustamante Oyague cree que la AOE es abortiva y anti-implantatoria no le ha dado la razón al demandante ALAS declarando fundada su acción de amparo?. Porque tiene un impedimento: las sentencias del Tribunal Constitucional sientan jurisprudencia que los jueces deben seguir.  Esto, quiere decir que los magistrados del Poder Judicial deben emitir sus fallos de acuerdo a lo que previamente ya resolvió el Tribunal Constitucional.

El Tribunal ya se pronunció en la forma y en el fondo, cuando en su sentencia recaída sobre el Exp. Nº 7435-2006-PC/TC, ordenó que se distribuya la AOE porque en el estado actual de la medicina los efectos de la AOE son anticonceptivos, o sea  ya declaró que la AOE no es abortiva, además en esa misma sentencia el Tribunal desestimó los argumentos de ALAS SIN COMPONENDA, ya que no tomó en cuenta el amicus curie presentado por esta organización. 

Conclusión 3:
Todos éstos son intentos –no por ello menos peligrosos-  de quienes siendo funcionarios quieren limitar las libertades individuales de las mujeres y obligar a la ciudadanía a que se conduzca de acuerdo a sus principios confesionales, que por cierto merecen respeto, pero que en un estado constitucional de derecho no pueden servir de fundamento a una sentencia.

Elaborado por Promsex, Movimiento Manuela Ramos y DEMUS
Agosto 2007